Reconnaître la notion de «genre neutre» dans la législation serait-il vraiment si compliqué?

ENTRETIEN Chercheur en sociologie juridique, Benjamin Moron-Puech évoque pour « 20 Minutes » les changements à apporter à notre législation pour que le «genre neutre» ou « sexe neutre » soit reconnu…

Vincent Vantighem

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Un pub dispose de toilettes mixtes à Dunham en Caroline du Nord (Etats-Unis).
Un pub dispose de toilettes mixtes à Dunham en Caroline du Nord (Etats-Unis). — SARA D. DAVIS / GETTY IMAGES NORTH AMERICA / AFP
  • Le droit français ne parle que pour des « hommes » et des « femmes ».
  • Des voix s'élèvent pour demander pour la reconnaissance du « sexe neutre » dans les textes.
  • Benjamin Moron-Puech explique en quoi il faudrait modifier la législation.

Ni homme, ni femme. Et c’est bien tout le problème… À peine le premier cri poussé à la maternité, un nouveau-né doit forcément, pour exister officiellement, rentrer dans une des deux cases « garçon » ou « fille » prévues par la législation française. Plus tard, au moment de faire sa première demande de passeport, il devra à nouveau choisir entre « M » et « F ».

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En 2015, une personne intersexuée avait obtenu, en justice, le droit de bénéficier de la mention « sexe neutre » sur son état civil, avant que la décision ne soit finalement infirmée en appel. Mais au-delà de ce cas physiologique particulier, de nombreuses voix s’élèvent en France pour la reconnaissance officielle dans notre législation de la notion de « sexe neutre » : selon un sondage exclusif YouGov pour 20 Minutes*, 6 % des sondés ne se reconnaissent pas dans l’une des deux catégories de genre (masculin et féminin) officiellement reconnues par l’état-civil ; et 36 % estiment que les institutions (état civil, école, justice…) devraient reconnaître officiellement l’existence d’une troisième identité « autre ». Que faudrait-il changer dans la loi pour choisir de ne pas choisir ?  Benjamin Moron-Puech, enseignant-chercheur au Laboratoire de sociologie juridique à l’Université Panthéon-Assas, donne des éléments de réponse.

Pour aboutir à une reconnaissance du sexe neutre, faudrait-il modifier l’ensemble des textes de loi faisant mention des termes « homme » et « femme » ?

Logiquement, cela n’est pas nécessaire même si ce serait souhaitable. En effet, on peut très bien décider de reconnaître l’existence des personnes de sexe neutre sans pour autant modifier les règles de droit qui dépendent du sexe ou du genre.

Prenons l’exemple de l’Allemagne. Depuis 2013, les personnes de sexe neutre peuvent demander à ce qu’aucune mention du sexe ne soit inscrite sur leur acte de naissance. Ce qui représente une reconnaissance. Pourtant, le législateur allemand n’a, pour l’instant, rien prévu pour inclure ces personnes dans les dispositifs juridiques s’appuyant sur le sexe ou le genre.

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Imaginons ainsi qu’un juge allemand soit confronté à une personne de sexe neutre au sujet de la parité. Il pourrait régler cette difficulté sans avoir à créer une troisième catégorie. Comment ? En offrant à la personne de sexe neutre la possibilité de choisir une catégorie, homme ou femme, à laquelle se rattacher. Ou alors, le juge pourrait aussi simplement considérer que cette personne est exclue du mécanisme de la parité, même si cela pourrait aboutir à une solution que d’autres juges pourraient, plus tard, juger discriminantes.

Cette situation ne serait donc pas pleinement satisfaisante. Et si l’on veut aboutir à une reconnaissance totale, combien de textes de loi faudrait-il modifier ?

Tout dépend ce que l’on entend par reconnaissance totale. Si l’on entend par là une réécriture de tous les textes qui, pour leur application, dépendent du sexe ou du genre, alors je dirais une vingtaine de textes au total.

On parle essentiellement ici des textes imposant une forme de parité en droit des sociétés (notamment l’article L. 225-18-1 du Code du commerce), en droit du travail (L. 23-112-1 du Code du travail), en droit électoral notamment pour les élections communales ou sénatoriales (L. 260 et L. 264 du Code électoral) ou encore en droit du sport (L. 131-18 du Code du sport).

Il faudrait également modifier le petit contingent de textes imposant la séparation des « hommes et des femmes » dans certains lieux confinés tels que par exemple les prisons (articles 63-7 ou D. 248 du Code de procédure pénale) ou les toilettes (article R. 4228-10 du Code du Travail). Pour ces derniers textes, seuls ceux mentionnant explicitement l’homme et la femme devraient être modifiés. Ainsi, aucune raison de changer l’article R. 4228-30 du Code du travail prévoyant que « les pièces à usage de dortoir [sur le lieu de travail] ne sont occupées que par des personnes de même sexe. »

Enfin, il faudrait modifier les rares textes relatifs à la reproduction humaine et ne s’intéressant qu’à l’homme et à la femme. Je pense en particulier à l’article L. 2141-2 du code de la Santé publique qui limite -peut-être plus pour très longtemps avec la révision programmée des lois bioéthiques- l’accès à l’assistance médicale à la procréation aux seuls couples formés d’un homme et d’une femme.

Il n’y a pas plus de textes de loi mentionnant les termes « homme » ou « femme » ?

Bien sûr que si. C’est le second point auquel je voulais parvenir. Si, par reconnaissance totale, on entend la réécriture de tous les textes mentionnant les seuls « homme » et « femme » ou encore toute formule équivalente telle que « les deux sexes », alors le nombre de textes à réécrire est beaucoup plus important. Je doute d’ailleurs que le législateur y parvienne.

Regardez par exemple ce qu’il s’est passé il y a quelques années avec l’expression « bon père de famille » qui est une expression utilisée pour poser un standard de comportement. Estimant, à juste titre, que cette expression était inappropriée dans une société fondée sur le principe d’égalité, le législateur a essayé de supprimer toutes les occurrences de ce mot. Mais il suffit de taper cette expression sur la base de données officielle des textes en vigueur pour se rendre compte qu’elle est encore présente dans de nombreux textes !

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Aussi, si on voulait atteindre cette forme de reconnaissance totale du sexe neutre, je serais d’avis que l’on modifie seulement les textes symboliques. Comme, l’article 1er de la Constitution de 1958 favorisant « l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux ».

Le Code du travail dispose que « les cabinets d’aisance sont séparés pour le personnel féminin et masculin » (Art R 232-2-5 al 6R. 4228-10 c). Cela veut-il dire qu’il faudrait forcer chaque entreprise à modifier ses locaux pour intégrer des toilettes pour les personnes de sexe neutre ?

Non, pas forcément ! D’autres solutions moins onéreuses pour la collectivité sont possibles. Par exemple, on peut prévoir, avec l’accord des salariés, qu’il y aura des cabinets d’aisance mixtes. On peut aussi offrir aux personnes ayant un sexe neutre de choisir quelles toilettes elles souhaitent utiliser et leur en ouvrir l’accès.

Un pub dispose de toilettes mixtes à Dunham en Caroline du Nord (Etats-Unis).
Un pub dispose de toilettes mixtes à Dunham en Caroline du Nord (Etats-Unis). - SARA D. DAVIS / GETTY IMAGES NORTH AMERICA / AFP

Comment faire pour les prisons ? Est-ce que la loi peut laisser le choix aux personnes de sexe neutre de choisir une prison féminine ou masculine ?

Je crois qu’ici comme ailleurs, il faut permettre à la personne intersexuée de choisir la catégorie lui correspondant le plus. Il me semble qu’il faudrait également leur permettre d’opter pour un quartier réservé aux minorités sexués, sexuelles ou de genre quand il existe, mais seulement à leur demande et non en fonction de critères douteux qui leur seraient imposés, comme cela a pu être le cas pour les personnes transexuelles. L’isolement au sein de ces quartiers est parfois tel que la personne concernée peut préférer être incarcérée dans un quartier ordinaire, malgré les risques d’agressions sexuelles et de discriminations que cela peut impliquer.

Des détenues travaillent à la prison des Baumettes (Marseille)
Des détenues travaillent à la prison des Baumettes (Marseille) - ANNE-CHRISTINE POUJOULAT / AFP

Le sujet le plus épineux est sans doute celui de la parité, rendue désormais obligatoire pour les élections mais aussi dans les conseils d’administration des entreprises. Faudrait-il en passer par des quotas de personnes de sexe neutre ?

Oui, je le crois. Du moins lorsqu’on est en présence d’un groupe ayant une taille suffisamment grande. Par exemple, si l’on estime que la part des personnes ayant un sexe ou un genre neutre représente 2 % de la population, alors on pourrait dire qu’il faudrait qu’il y ait au moins 1 % de personnes de sexe neutre dans un groupe de 1.000 personnes. Lorsque ce groupe atteint 10.000 personnes, le chiffre de 2 % pourrait être imposé.

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À ma connaissance, seule l’Inde a, pour l’instant, véritablement réfléchi à l’instauration de tels quotas dédiés aux personnes ayant un sexe neutre, même si ces réflexions tardent à se concrétiser dans la loi en cours d’adoption sur les personnes transgenres.

En somme, au-delà du principe, il faudrait planter le cadre général et laisser les juges régler chaque litige au moment où il se présente ?

Tout à fait. La bonne méthode pour un législateur qui voudrait inclure les personnes de sexe neutre dans notre société serait de régler les difficultés les plus importantes en concertation avec les acteurs, puis de prévoir des règles générales facilitant le travail du juge lorsqu’il sera confronté à des difficultés qui n’avaient pas été anticipées.

Par exemple, à côté des dispositions urgentes comme celles sur les quotas (et aussi celles sur la protection de l’intégrité physique de ces personnes), il pourrait être prévu à titre général que, lorsqu’une règle suppose pour son application d’être rattachée au sexe ou au genre masculin ou féminin, alors les personnes ayant un sexe neutre doivent pouvoir choisir l’une de ces deux catégories.

Mais ne serait-ce pas un échec que de demander à des personnes qui ne sont ni homme, ni femme de devoir choisir l’une des deux catégories quand il est impossible de faire autrement ?

Sans doute oui, en particulier lorsque ces catégories n’ont aucune pertinence et sont l’héritage d’une société patriarcale. Il faut toutefois garder à l’esprit que notre société fonctionne depuis plusieurs siècles sur un modèle avant tout binaire homme/femme et que le changement du jour au lendemain de l’intégralité des règles construites sur un modèle binaire n’est matériellement pas possible.

Cela ne veut pas dire qu’il ne faut pas agir. Cela signifie seulement qu’il faut pour l’instant se concentrer sur les règles les plus urgentes et, dans l’attente de l’identification des solutions les plus opportunes pour les autres règles moins urgentes à modifier, prévoir un dispositif palliatif reposant sur le choix des personnes.

*Sondage a été réalisé les 24 et 25 janvier 2018 en ligne à partir du panel de répondants YouGov France sur un échantillon de 1.003 personnes représentatives de la population nationale française âgée de 18 ans et plus.