"La libéralisation des marchés publics aura peu d'effets sur les investissements"

Propos recueillis par Thibaud Vadjoux

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Le plan de relance de l'économie, présenté jeudi 4 décembre par Nicolas Sarkozy, est centré sur l'investissement. Un assouplissement du code des marchés publics sera mis en œuvre pour faciliter et intensifier leurs lancements en 2009. Une manière aussi d'introduire progressivement une réforme des marchés publics, sur laquelle planche le président de la Commission des lois de l'Assemblée nationale, Jean-Luc Warsmann, chargé d'une mission de réflexion sur la simplification des procédures des marchés publics.

Philippe Delelis, avocat associé au cabinet Jones Day, décrypte pour E24 ces mesures.

E24: Que va changer la réforme du code des marchés publics?

Philippe Delelis: L'attribution d'un marché public à une entreprise est soumise à un appel d'offres lorsque le montant du contrat dépasse un seuil (fixé par décret). En dessous des seuils, les marchés sont passés selon une procédure plus souple appelée « procédure adaptée ». Il existe deux types de seuils: ceux exclusivement nationaux et ceux calés sur les seuils communautaires (Union européenne). L'idée de Nicolas Sarkozy et de la future réforme est d'aligner intégralement en 2009 les seuils nationaux sur le droit communautaire. Cette mesure de simplification est bienvenue dans ce contexte économique morose. Après 2009, l'assouplissement des règles pourrait être gravé dans le marbre.

E24: Précisément, quels seuils sont modifiés?

Philippe Delelis: Le seuil, le plus important est celui de 206.000 euros pour les marchés de travaux, qui sera porté à 5,15 millions d'euros qui est le seuil communautaire. Cela signifie que l'appel d’offres ne sera pas obligatoire pour les marchés de travaux de moins de 5,15 millions d’euros, mais qu’une procédure adaptée pourra être suivie à la place. Une procédure adaptée est entièrement définie par les acheteurs publics sans le formalisme de l’appel d’offres, mais respectant les principes de publicité et de mise en concurrence.

E24: La libéralisation des marchés publics va-t-elle accélérer les investissements?

Philippe Delelis: L'impact attendu est de réduire les délais de procédure hors les procédures formalisées comme l’appel d’offres, pour lesquels les délais sont impératifs. L'assouplissement du code des marchés publics doit permettre d'améliorer la réactivité des administrations publiques et de gagner en moyenne un mois sur les procédures, soit 5 milliards d'euros de commande supplémentaire sur un an selon les prévisions du gouvernement. Il ne s’agit naturellement que d’une accélération ponctuelle, mais utile en période de crise.

Mais un frein puissant risque d'agir. Dans toutes les procédures de marchés publics, qu’il s’agisse de l’appel d’offres, d’autres procédures formalisée ou de la procédure adaptée, toute infraction aux règles tombe sous le coup d'une sanction pénale spécifique : le "délit de favoritisme" ou, plus précisément, "le délit d'octroi d'avantage injustifié". Celui-ci sanctionne souvent de façon automatique les acteurs de la commande publique. Ils n'ont pas forcément violé une règle intentionnellement et ont encore moins cherché un enrichissement personnel (corruption, prise illégale d'intérêt…, déjà sanctionnés par ailleurs), mais ils ont simplement manqué à une des nombreuses règles des marchés publics. Avec ce système, on sanctionne pénalement les erreurs commises dans une procédure administrative, ce qui n’incite pas au dynamisme des élus et des fonctionnaires : on les comprend... L'autorégulation risque donc d'être très forte. Les acheteurs publics, notamment dans les collectivités locales, sont très prudents et risquent de préférer la procédure bien codée des appels d'offres et renoncer à lancer des investissements importants selon une procédure qu’ils doivent écrire eux-mêmes (la procédure adaptée) et qui peut plus facilement être contestée. Il est fort probable que les effets macro-économiques soient plus limités que prévu.

E24: L'assouplissement des règles risque t-il d'augmenter les pratiques douteuses?

Philippe Delelis: Non, puisque soit l’assouplissement ne sera pas utilisé pour les marchés de travaux importants, soit il le sera mais avec une extrême prudence dans le cadre des procédures adaptées. Dans les deux cas, le risque n’est pas l’augmentation de ces pratiques mais un trop faible impact sur l’économie à court terme car peu d’incidence réelle sur les délais de procédure.