Fusions-acquisitions: des négociations plus longues et plus riches

Propos recueillis par Jocelyn Jovène

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Quelle est la situation du marché des fusions-acquisitions?

On est passé d'un marché de vendeurs à un marché d'acheteurs. Pendant la précédente bulle de valorisation, les acheteurs se faisaient une compétition féroce pour acquérir des actifs. C'était notamment la période où les fonds d'investissement disposaient de ressources importantes – fonds propres et accès facile à l'endettement. Il y avait beaucoup d'acquéreurs pour une même cible. Cette situation s'est traduite notamment par des temps d'audit préalables ("due diligences") très courts et souvent concentrés uniquement sur les aspects financiers des opérations pour gagner du temps.

Aujourd'hui, la situation est totalement inversée. On observe une chute des opérations à effet de levier, une grande sensibilité des opérateurs aux différentes sources de risque et un rallongement conséquent de la durée des transactions. Le nombre d'opérations a en conséquence fortement chuté.

Les seules opérations que l'on envisage actuellement sont soit des OPA hostiles, soit la vente d'activités non stratégiques dans le cadre de stratégies de recentrage, soit des sociétés ayant un besoin urgent de cash.

Quelle conséquence cela a-t-il sur le déroulé des transactions?

Le temps des audits et des négociations s'allonge. On note une volonté des sociétés de tout regarder avec le niveau de détail le plus fin possible, jusqu'au contrat près. Tout cela rallonge d'autant les discussions, avec le risque d'échec des transactions si la conjoncture continue de se dégrader.

En outre, les contrats ont tendance à s'étoffer très sensiblement. Les vendeurs souhaitent le moins possible de clauses de protection dans les contrats de vente ou des clauses qui imposent une exécution forcée de la transaction. En revanche, les acheteurs ont un point de vue opposé. Aujourd'hui, les acheteurs ont un pouvoir de négociation important, et demandent à ce qu'un maximum de clauses de protection soit inclus dans la documentation juridique des contrats. Cependant, compte tenu de la chute des valorisations sur les marchés, il y a très peu d'actifs mis en vente.

Quels sont les mécanismes classiques de protection juridique pour un acheteur?

Les mécanismes de protection les plus fréquents dans les contrats sont l'ajustement de prix, les garanties de passif, les indemnités de rupture et clauses de dédit, et les clauses de changement significatif défavorable (ou clause "MAC" ou "MAE" pour "Material Adverse Change" ou "Material Adverse Event"). Les garanties de passifs sont aujourd'hui plus étendues pour parer des risques variés (financiers, environnementaux, fiscaux, légaux). Les clauses de changement significatif défavorable s'activent si un événement significatif survient. La jurisprudence aux Etats-Unis est bien plus riche qu'en France, où l'on ne recense qu'un cas, datant de mai 2005.

Les clauses de dédit permettent au vendeur ou à l'acquéreur de ne pas exécuter ses obligations contractuelles moyennant une indemnité forfaitaire définie à l'avance. D'autres mécanismes du même type existent comme les arrhes. Enfin, en cas d’inexécution des obligations contractuelles, l’acheteur ou le vendeur peuvent demander en justice l’exécution forcée de la vente qui se traduira par le paiement du prix ou la livraison de la chose vendue, selon le cas.

Ces clauses auront de plus en plus d'importance dans les négociations à venir. La prise en compte d'un nombre plus ou moins important de clauses et conditions spécifiques dépendra au final du rapport de force entre vendeur et acheteur.