Des jumelles de six ans nées en Ukraine après une gestation pour autrui (GPA) avaient sur leur acte de naissance ukrainien deux parents. Elles vivent aujourd’hui en France avec un père biologique et une mère d’intention, c’est-à-dire qui n’a aucun droit et devoir envers elles.

« Aujourd’hui, le parent d’intention reste un étranger juridiquement pour son propre enfant, déplore Patrice Spinozi, avocat. Alors que c’est la mère ou père qui aime, élève et vit au quotidien avec lui. » Mais ce mercredi, la Cour de cassation pourrait reconnaître à ces parents d’intention leur rôle de parent légal.

Quelle est la situation juridique actuelle ?

La GPA reste interdite en France, avec des peines pouvant aller jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende. Mais que faire pour les enfants nés d’une mère porteuse à l’étranger et élevés en France par des couples homosexuels ou hétérosexuels ? Environ 2.000 enfants seraient concernés. Jusqu’à récemment, la loi française ne reconnaissait aucun droit à ces parents comme à ces enfants. Après avoir été  condamnée à plusieurs reprises par la Cour européenne des droit de l’Homme (CEDH), la France a fait évoluer la législation.

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En 2015, la Cour de cassation rend une décision fondamentale : elle autorise l’état civil des enfants nés de GPA à l’étranger et permet au père biologique de reconnaître l’enfant. Mais la Cour de cassation n’arbitre pas sur le statut du second parent, qui reste un parent d’intention… Mais ce dernier n’a ni existence légale et ni possibilité d’adopter l’enfant qu’il éduque.

Sur quoi doit arbitrer la Cour de cassation ?

« L’enjeu, c’est de savoir si la Cour de cassation va établir un lien de filiation entre un enfant né d’une GPA et son parent d’intention », résume Patrice Spinozi, avocat de deux familles. Une décision fondamentale pour lui, « car elle compléterait la décision de 2015 : à la filiation avec le parent biologique s’ajoute la filiation avec le parent sociologique ».

Adoption ou transcription ?

La Cour de cassation doit rendre une décision pour cinq familles qui n’ont pas le même profil, certaines demandent l’adoption, d’autres la transcription d’actes de naissance étrangers.

« Je demande la transcription complète de l’acte de naissance des enfants nés à l’étranger, où il est bien écrit les prénoms et noms des deux parents, précise Caroline Mecary, avocate au barreau de Paris qui défend les parents des jumelles nées en Ukraine. Au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant qui est aujourd’hui amputé d’une partie de son identité. » Petite subtilité : ce couple de jumelles ne pourrait pas passer par la case adoption. « On ne peut demander d’adopter un enfant si un état civil étranger dit que vous êtes son parent… même si ce papier n’est pas reconnu en France », résume Martine Gross, sociologue au CNRS.

Qu’est ce que ça change ?

« Une reconnaissance de filiation protégerait les parents et les enfants contre les accidents de la vie : séparation, divorces, décès, nécessité, insiste Cédric, membre de l’Association des parents et futurs parents gays et lesbiens (APGL). Car aujourd’hui, si un père biologique part à l’autre bout du monde ou interdit au père d’intention de voir son enfant, ce dernier n’a que ses yeux pour pleurer… »

Pire, « si le parent biologique décède, l’enfant peut être placé ou confié à la famille du père reconnu sans que l’autre parent ne puisse rien faire », souligne Patrice Spinazi, avocat. Plus largement, si cette filiation est reconnue, l’enfant pourra bénéficier des avantages habituels dans une famille : avoir accès à la couverture santé, la mutuelle, donation et succession.

Droits des enfants nés par GPA: «Pour des parents comme nous, rien n'est simple»

Surtout, une réponse positive ferait jurisprudence. « Une reconnaissance du parent d’intention donnerait beaucoup d’espoir aux familles concernées, ajoute Martine Gross. En principe, aucun tribunal ne pourrait dans ce cas refuser le droit à ces parents qui ont recours à la GPA d’adopter ou de transcrire des actes de naissance étrangers. »

Une décision qui rimerait aussi avec plus de cohérence pour ces enfants. « A l’heure actuelle, ces enfants ont deux états civils différents : l’un dans le pays où ils sont nés avec leurs deux parents, un deuxième en France avec un seul parent, reprend la sociologue. Or l’enfant a droit à une même seule et unique identité, quel que soit le pays où il se trouve. L’enfant est puni, privé d’une filiation, à cause de la manière dont il a été conçu. Et au niveau psychologique, pour un enfant à qui on dit que son père ou sa mère n’est pas un vrai parent, c’est désastreux. »

Mais il y a aussi un enjeu d’égalité entre les couples. En effet, depuis un arrêt de la Cour de cassation du 22 septembre 2014, un enfant né d’une PMA à l’étranger peut être adopté par l’épouse de la mère  alors qu’aujourd’hui, un enfant né d’une GPA à l’étranger ne peut pas être adopté par le conjoint du père. Si la Cour rend un avis positif, elle mettrait fin à cette discrimination.

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Une possible avancée en demi-teinte ?

« Une décision positive serait une avancée en demi-teinte, nuance Cédric de APGL. Elle confirmerait le rôle légal des parents d’intention quand ils ont déjà adopté à l’étranger l’enfant, à condition que la procédure soit équivalente à la démarche française. Par exemple, il existe au Canada des « jugements en parentage » qui ne sont pas reconnus en France. Cette évolution risque donc de laisser sur le carreau un certain nombre de familles. »

Mais plus largement, une décision positive signerait une évolution dans les mentalités. « Il faut aller plus loin car en France, on confond engendrement et parentalité », regrette Cédric. « Le droit français cherche à coller à la réalité biologique, or la société a changé et le droit doit s’adapter à nos familles contemporaines, où les liens biologiques ne coïncident pas toujours avec les relations affectives », plaide Martine Gross.